ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: החוקה

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: החוקה

חוקה

מה צריך להיות/יכול להיות/לא יכול להיות כתוב בחוקה?

דיברנו על שלושה אלמנטים: מדינה, יהודית, דמוקרטית. ניסינו לתת משמעויות לכל הדברים האלו ולדון בצורה רחבה בנקודות המבט השונות שעומדות בקשר לנושאים האלו.

חוקי היסוד

דיברנו על האלמנט המבני שמדבר על:

מדינה                חוקה                 חוקים               מנהגים

חברה

המרכיבים לשאלות הנוגעות לחוקה – אינם משפטיים.

התשובה לשאלה מדוע לא נעשתה חוקה, למרות שבמגילת העצמאות דובר שהיא תיעשה ודובר במפורש על הבחנה בין שני שלבים, אינה משפטית.

החשיבות בשאלת החוקה מתגברת, דווקא מפני שהבחנו במהלך השיעור בו דנו על החוקה, בין הרמה של החוק, שנעשה על-ידי המחוקק, במסגרת של החלטות רוב, ובין הרמה של החוקה, אם אין חוקה – אם יש חוק מפורש שפוגע בזכות, החוק המפורש גובר. בשנות ה-50 היו שתקפו את חשבד"ר, למשל, בטענה שהוא פוגע בחופש הדת, אך בית-המשפט אמר שאין זה משנה, אם החוק מתיישב עם חופש הדת אם לאו, משום שאין לבית-המשפט סמכות לבדוק את השאלה.

אם כן, כל עוד אין חוקה, המחוקק הוא, כביכול, הנורמה העליונה, וזכויות האדם הן עקרונות פרשנות, אך הן לא יכולות לגבור על חוק מפורש.

החוקה עושה את ההבדל המשמעותי שמבחינת המשפט הפנימי היא הופכת את החוקים כפופים לה. היא מכופפת גם את אותם חוקים שחוקי-היסוד חלים עליהם (מכוח עקרונות יסוד וזכויות האדם).

מדוע חשוב לדון בנושא החוקה?

יש לחוקה תפקיד משפטי, אך גם פוליטי מדרגה ראשונה. החוקה יוצרת את ההבחנה בין החוקים שהם תוצאה של "פוליטיקה רגילה" ובין העקרונות המשותפים שבתוכם מתקיימת הפוליטיקה הרגילה, אך שהם העקרונות המגדירים את כללי המשחק.

לחוקה, בדרך כלל, שלושה חלקים:

1.       הקדמה (preamble);

2.       ההסדר המשטרי (כלומר, בניית רשויות השלטון, אופן הבחירה, חלוקת העבודה בין הסמכויות);

3.       מגילת זכויות.

בדרך-כלל הקדמה מגיעה בהתחלה. באופן עקרוני, כל חוקה חייבת לכלול הסדר משטרי, אך היא לא חייבת לכלול את מגילת הזכויות. למשל, בארצות-הברית, החוקה הפדראלית אומצה מלכתחילה ללא מגילת הזכויות. הזכויות נוספו בהמשך, בתיקונים לחוקה.

(כיום, בדרך כלל, ממקמים את מגילת הזכויות בפרק הראשון, כהכרזה על מחויבות החוקה לעקרונות האוניברסאליים של זכויות האדם.)

התכנים של מגילות הזכויות בדרך-כלל דומים.

יש הבדלים גדולים מאד בין סוגי המשטרים שיכולים להתקיים במדינות דמוקרטיות.

קיימת שאלה בנוגע להקדמה.

"חוקה עשירה" – חוקה שיש בה את כל המרכיבים, יש בה לא רק פרוצדורות-כללי משחק, כי אם גם הגבלות תוכניות, מה שאפשר לייצר במסגרת כללי המשחק, וכן – איזשהם עקרונות מנחים של השיטה.

יכולה להיות גם "חוקה רזה" – חוקה שיש בה רק את המרכיב של הסדרי המשטר.

ראינו את "החוקה בהסכמה", של המכון לדמוקרטיה ואת "החוקה הדמוקרטית" של "עדאללה" ואת הפרשנות לחוקה הדמוקרטית, על-ידי חסן ג'בארין.

כל החוקות שהוצעו במדינת ישראל היו עשירות וכללו אפיון של מדינת ישראל, כמדינה של העם היהודי, כמדינה יהודית או משהו בכיוון, באופן שמתייחסים ליהודיות המדינה, וכן – כללה התייחסות לזכויות אדם שוות, לכל הקבוצות. כל החוקות, כולל זו של המכון לאסטרטגיה ציונית הצטיינו בשניות הזו – חושבות שישראל יכולה להיות גם יהודית וגם דמוקרטית, שהיא צריכה להיות גם יהודית וגם דמוקרטית, וחשוב מכך – שזה צריך להיות כתוב בחוקה שלה. אחת הסיבות החשובות ליצירת החוקה, היא הרצון לכלול את השניות הזו במסמך החוקתי.

יש התקדמות בחשיבה במגזרים שונים בציבוריות היהודית. בתקופה של וועדת הררי, רוב הדתיים התנגדו לחוקה, והחוקה כמעט לא נגעה בשאלה של יהודים-ערבים, אך נגעה הרבה בחשש של מלחמות תרבות בנוגע ליהודיות המדינה.

מה שקורה בשנות ה-90 הוא:

1.       מחד, הרגשה שהבעיה של הביקורת השיפוטית כבר קיימת, בעקבות הדרך המחטפית של חוקי-היסוד, ורצון להתגבר על הבעיה הזו, באופן שיחזיר את שיווי המשקל שסוברים כי רצוי יותר, שיווי משקל בין המחוקק ובתי המשפט;

2.       מאידך, העובדה שוויכוח אחר חזק מאד משנות ה-50 כמעט נעלם מסדר היום הפוליטי – הוויכוח הכלכלי (קפיטליזם-סוציאליזם וכן הלאה). נראה שהליבראליזם גבר בקרב האליטות הפוליטיות.

מה שקיבל בולטות חדשה בשנות ה-120, הוא השסע הלאומי שליווה אותנו במהלך השיעורים.

כיום יש אנשים בציבור הדתי-לאומי שמסכימים ליצור חוקה, למרות שבשנות ה-50 לא חשבו שהיא נדרשת.

הערבים מעוניינים במחויבות חזקה לשוויון, אך הם מתנגדים התנגדות נחרצת, לא רק למדינה שתכלול את השניות של יהודית ודמוקרטית, אלא גם לחוקה שאולי תיראה כנותנת לגיטימציה למשטר במדינת ישראל. כל מסמכי החזון, אך בעיקר החוקה של עדאללה עם ההסבר של ג'בארין אומרים זאת בצורה מפורשת.

כלומר, הרעיון הוא שהיום, המהלך החוקתי נתמך על-ידי הציונים, האירופאים הישנים, שרוצים ביקורת שיפוטית ומנהל תקין, שחוששים מהשינויים הדמוגרפיים של קבוצות אחרות ורוצים להגן במפורש, בצורה יותר ברורה, את תמונת העולם המדינתית לשמה הוקמה המדינה.

מי שאמור ליהנות מהחוקה – המיעוטים, שני המיעוטים הגדולים שליוו אותנו במהלך הקורס – מתנגדים לחוקה.

ההתייחסות החרדית לחוקה

החרדים מתנגדים לחוקה מפני שהם חושבים שהיא דבר שבאופן עקרוני אין צורך לאמץ, שכן יש את חוקת התורה. אין זה הטיעון הפוליטי המשמעותי. ההתנגדות המשמעותית היא – חששם להשתמש בכוח הפוליטי שלהם ברמה הרגילה. יש להם אינטרס לשימור הפוליטיקה הרגילה (למרות שהם מיעוט, הם יכולים למנף את הכוח הפוליטי שלהם ולהגיע להישגים שהם חוששים שיינטלו מהם אם תהיה חוקה שלמה, עם ביקורת שיפוטית. הם חוששים, ובצדק, לדעת גביזון).

האסטרטגיה של שתי קבוצות המיעוט – שונה לגמרי.

החרדים משתתפים בתהליך של כינון החוקה; הם לא חוששים להשתתף בתהליך, משום שהם סומכים על יכולתם לסכל את התהליך בשלב ההכרעה.

בניגוד להם, לערבים יש את הבעיה של הלגיטימציה. לא רק שהערבים מתנגדים לחוקה של מידנת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, חוקה שתשנה את מעמדה לרעה של השפה הערבית, אלא – הם לא רוצים להיות שותפים לתהליך ההתדיינות, משום שמי שמשתתף בתהליך הזה, לאחר מכן לא יכול להלין בצורה פשוטה אם תוצאות ההתדיינות אינן לרוחו. בסופו של דבר, תהיה החלטת רוב, לפיכך, הם לא רוצים להיכנס לתהליך הדיון בחוקה, אלא אם כן מבטיחים להם שתהיה להם זכות ווטו. ברוב הדיונים של החוקה בכנסת, הנציגות הערבית, באופן עקבי, לא מתפקדת כשותפה בתהליך. ג'בארין מסביר את ההימנעות באופן מלא.

כשדיברנו על הדמוקרטיה, אמרנו שמשני הכיוונים נשמעות טענות חריפות נגד המדינה, שהיא לא מכבדת את הדמוקרטיה כמו שצריך. כלומר, שני המיעוטים משחקים לפי המשחק שבו דמוקרטיה היא דבר טוב, אולם הם נותנים לדמוקרטיה פירוש כזה שמאפשר להם לבקר את המציאות המשטרית פוליטית במדינה ולהשתתף בטיעון הדמוקרטי להשגת שינויים במשטר הזה:

אצל הערבים זה בא מרצון להשגת שוויוניות, שותפות רבה יותר, פיצוי על עוולות העבר;

אצל החרדים זה בא מידיעה שבסופו של דבר המספרים מנצחים.

החוקה אמורה לשקף מסגרת אזרחית משותפת, שבתוכה מטפלים ביחסים בין הקבוצות. חוקה יכולה להתקיים כשיש מרכז חזק שמטמיע, לצורך החוקה, את הקבוצות שבשוליים ויוצר איזושהי זהות בעלת לכידות, שהאחרים חיים בה כמיעוטים. קבוצות השוליים, החרדים והערבים (ובמידה מסוימת – הדתיים לאומיים) לא רוצים להיות סרח עודף נסבל של מגזר שקצת זר להם. המרכז, משום מה, מוכן לוותר. התוצאה היא חלל במרכז, שעושה את אימוץ החוקה המשותפת מאד לא סביר.

תהליך נוסף שקרה – המגמות הפוליטיות מחד, והחברתיות-כלכליות מאידך.

גם ברמה הפוליטית וגם ברמה החברתית-כלכלית רואים התפרקות של המסגרות.

ברמה הפוליטית זה ברור, משום שהחברה נראית סקטוריאלית מאד, ברמה הכלכלית – המדינה מפריטה מאד את השירותים (רווחה, חינוך ועוד), ברמה שמעודדת מגזריות, מעודדת הדגשה שלהם.

התהליך הזה של התפרקות המרכז קשורים אחד לשני ומחזקים אחד את השני. נוצרת כאן אירוניה מעניינת – בגלל הקבוצות של המדינה, בגלל הקונפליקטים, נחוצה לה מאד חוקה. אם אפשר היה לאמץ חוקה טובה, היא הייתה נותנת למדינה איזושהי הסכמה על המסגרת, שבתוכה מאד קל ובטוח לומר דברים קשים מאד על הסדרים פרטיקולאריים. אולם, מאחר שישראל כה זקוקה לחוקה, הסיכויים שהיא תוכל לאמץ חוקה כזו – לא נראים מאד טובים.

לא נדון על הסיכוי הסביר של אימוץ החוקה, אלא על השאלה – אם אפשר היה לאמץ חוקה טובה, האם היא הייתה צריכה לכלול את השניות של יהודית ודמוקרטית, שמא למניעת המתחים צריך היה לוותר על השניות הזו? אולי צריך היה לאמץ בישראל "חוקה רזה", שתיתן הסכמה כללית על כללי המשחק, תאפשר לנו לקיים שיח אזרחי פורה על מה שנעשה במקרים מסוימים, על אופן ההתמודדות עם המתח בין העובדה שהממשלה נבחרת על-ידינו ובין המעשים שלה, שפוגעים בזכויות שלנו ועוד, זאת – תוך עקיפה של הוויכוחים האידיאולוגיים בנוגע לפרשנות המרכיבים של השניות הזו.

גביזון לא סבורה שתהיה הסכמה על חוקה רזה במדינה. ממילא, המצב שנוצר הוא שיש התחלה של חוקה לא רזה, ולפיכך ננתח את השאלה – האם נכון/טוב/אפשר/אפשר לא לכלול בחוקה של מדינת ישראל את אפיונה כ"יהודית" ו"דמוקרטית"?

הצעת החוקה של "עדאללה" לא רק מוציאה את האפיון של מדינת ישראל מן החוקה. היא כוללת סעיפים רבים מאד שמבוססים על תפיסה שגם אם לא יכריזו על מדינת ישראל כמדינה יהודית, המציאות המשטרית-הפוליטית, כמו שהיא היום, איננה דמוקרטית, ושהמטרה היא להפוך את המשטר, לשנות את המשטר, וליצור בו חוקה דמוקרטית.

החוקה הדמוקרטית ומאמרו של ג'בארין הם דוגמה לתחכום ולכוחו של "הדור הערבי הזקוף" ויש לתת מענה על כך. לא רק שהחוקה לא מכריזה על מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, אלא שהיא מספקת תשובה ל: קרקעות, פליטים, זכות השבות, סוגיות המהוות חלק מהחוקה הדמוקרטית.

אחד מהדברים המעניינים בהצגה של ג'בארין הוא האפיון שלו בתהליך של עשיית חוקה.

בתהליך עשיית חוקה, אומר ג'בארין, יש רוב-מיעוט, אך החוקה אמורה למתן את ההבדלים, החוקה שאמורה להיות דבר משותף הן לרוב והן למיעוט, אמורה לאפשר לקבוצות אלו לקיים מו"מ שוויוני על היחסים ביניהם. הוא אומר שההצעה של "עדאללה" לוקחת ברצינות את הזכות להגדרה עצמית, את הזכות של היהודים בישראל (היהודים הישראלים הם הקולקטיב של ההגדרה העצמית) ושל הערבים בפלסטין (הערבים הפלסטינים בישראל, שממוקמים/נולדו בה – ההגדרה שלהם עמומה למדי).

לדברי ג'בארין, תהליך עשיית החוקה, על-מנת שיהיה לגיטימי, צריך להיעשות מאחורי מסך הבערות הרולסיאני. כלומר, הצדדים מנהלים את הדיון על החוקה בלא שיידעו מי הם בחוקה. כלומר, ניתן שוויון מלא בין הקבוצות. כמובן, השוויון המלא קיים בין הרוב הקיים למיעוט הקיים. כביכול, החוקה ניטראלית. היא טובה למיעוטים, משום שהיא נותנת זכות ווטו גם למיעוטים, וגם ליהודים, אם יהפכו מיעוט. כלומר, החוקה נותנת הכרה במיעוט, היא מעניקה להם את הזכות להגדרה עצמית והיא תגן גם על הרוב, אם יהפוך מיעוט.

הוא מתייחס לבחירה בין מדינה אחת לשתי מדינות, אך באופן בסיסי, התמונה המצטיירת היא שמדינת ישראל צריכה להפסיק להיות כובשת, היא צריכה להיות בעלת גבולות של ה-5 ביוני 1967. בטריטוריה של גבולות אלו נדרש שוויון בין שתי הקבוצות. כלומר – מדינה פלסטינית ומדינת כל לאומיה.

דיברנו על הזכות להגדרה עצמית ועל הדמוקרטיה הפורמאלית ועל המהותית, דנו בשאלת הרוב.

אמרנו שדמוקרטיה – פירושה "העדפות של הרוב", אך מכיוון שאנחנו חוששים שהרוב יפגע במיעוטים, אנחנו מאלצים את ההעדפות בנוגע לזכויות האדם. זכויות האדם הן אילוץ, שאמור להגביל את ההסדרים שהרוב יכול לאמץ. כלומר, התשתית הפוליטית והחברתית של הגדרה עצמית ושל מדינה אפקטיבית, הוא היכולת של המדינה לגייס את הרוב בחברה לקידום מטרות משותפות. זה לא רק שאין מדובר ב"מילה רעה", אלא – לעיתים אפשר לחשוב מזכויות המיעוטים שהרוב חסר משמעות (הרוב הוא חלק מכיבוד העובדה שחלק מהמנגנון של הגדרה עצמית אמר שבטריטוריה שהוא רוב, מוצדק שהוא יממש את המאפיינים של ביטחון פיזי, תרבותי שלו, משום שהם חלק חשוב מאד מהרווחה שלו כחלק מקבוצה).

השאלות עליהן דיברנו בוויכוחים על הציונות חוזרים לכאן – מיהו הקולקטיב? האם הם היהודים של תקופות מסוימות, או – כל היהודים (ההצדקה של חוק השבות)? כך לגבי זכות השיבה, הפקעת הקרקעות והנכסים של נפקדי מלחמה.

אחד מהטיעונים הבולטים של ג'בארין הוא ההתעלמות שלו מהרלוונטיות של הסכסוך המתמשך.

דיברנו על-כך שיש נטיה לדבר על הסוגיות האלו כאילו אנחנו מצויים במדינה נטולת מאבקים. נשכחת כאן העובדה שהכרזת החלוקה נבעה מהקביעה של האו"ם על רקע המציאות, ששני העמים האלו לא יכולים לחיות יחד, שהם לא יכולים לאפשר זה לזה מימוש שקט של ההגדרה העצמית שלהם.

האם נכון שמיעוט לאומי במדינה אינו יכול להשתתף בתהליך חוקתי שיגדיר את המדינה כמדינת הלאום של הרוב, אך יבטיח למיעוט זכויות פרט וזכויות קולקטיביות? – זו הטענה שעוברת כחוט השני במסמך של "עדאללה", בשתי הרמות (ברמה של התהליך וברמה של התוכן-ההסדרים).

שאלה אחרת שמתעוררת בקריאת החומרים האלו – היחס בין עבר, הווה ועתיד. ג'בארין מדבר רבות על-כך שחוקות צריכות ללמוד את לקחי העבר, אולם הן, למעשה, הכרעה של החברה, מתוך ההווה, על הדרך הטובה ביותר לבניית היחסים לעתיד.

התביעה (המשתמעת בחלקה) שהליך עשיית החוקה יהיה הליך שמתעלם מיחסי הכח בין הקבוצות, היא תביעה ש-שוב-מתעלמת מן העובדה שכדי לנהל חיים מדיניים סבירים השלטון צריך להיות אפקטיבי. הבדלים משמעותיים בין יחסי הכוח בין הקבוצות, אם לא מתרגמים אותם להתנהלות המשטר בחברה, אולי יוצרים חברה צודקת יותר, אך יש אפשרות סבירה שיוצרים בכך חברה לא יציבה, משום שהמתחים הקיימים כל העת, בין העוצמות והאינטרסים של הרוב, והצורך של הרוב לקבל על עצמו משטר חוקתי המבטל את המשמעות של היותו רוב, הוא בדרך-כלל מרשם למצב בעייתי מאד.

הטענה של ג'בארין, שבתהליך עשיית חוקה יש להתעלם מרוב-מיעוט ולתת ניטראליות וזכות וטו למיעוט על החלטות קריטיות לגביו, יכול, אולי, להתאים למצב של קיום של שתי קבוצות שאין ביניהן סכסוך, שאין ביניהן איום הדדי, אך קשה לו מאד להיות מיושם לגבי שתי קבוצות שונות מאד.

השפה

המודל שמציע ג'בארין בנושא השפה – דו-לשוניות, (חסר) ברמה מסוימת, כל הפעילות של המדינה צריכה להיות דו-לשונית. לעומת זאת, ברמה התרבותית, חובה על המדינה להקים מערכת שלמה של מוסדות תרבותיים בשתי השפות. כלומר, לכל קהילה לשונית יהיו מוסדות תרבותיים חינוכיים בשפתה. יש לנו כאן דימוי אמביוולנטי. מחד, יש הפרדה של "כל אחד בשפתו", מאידך, במדינה המשותפת יש חובה לדו-לשוניות.

מודל של דו-לשוניות, לדעת גביזון, לא יכול לעבוד. ג'בארין מודה בכך. הוא מודה שצריכה להיות אונ' ערבית, משום שלא תיתכן כזו דו-לשונית. אולם, מי יכול להתמודד עם דו-לשוניות היום? רק הערבים, מדוע? כי הם המיעוט, משום שהם לא יכולים להסתדר בלי שפת הרוב והרוב יכול להסתדר בלי שפת המיעוט. - זו המציאות במדינת ישראל.

אם כן, במודל של "עדאללה", יש חובה של דו-לשוניות מלאה ושוויונית, ככלי להשגת דו-לאומיות מלאה ושוויונית. יחד עם זה, יש חובה על המדינה (לא רק חירות של המיעוט להתנהל בשפתו), חובה על המדינה להקים מוסדות לכל קבוצה תרבותית, בשפתה. נזכור, זה דבר שכתוב בחוקה ונגזר מזכויות האדם (לא כתוצאה של מו"מ פוליטי בין הקבוצות, אלא – כשיח של זכויות מאחורי מסך בערות ניטראלי).

(להבדיל ממסמכי חזון אחרים, ג'בארין מוכן להכיר בזכויות קולקטיביות גם ליהודים, אך בדגש על "היהודים בישראל", לא לעם היהודי, כאשר היהודים הם קבוצה נפרדת, שלא יכולה להגדיל את עצמה, אלא בהסכמה. ההעדפה ברורה לטובת הפלסטינים.)

צריך עיון: האם נכון/חכם להוריד את הוויכוח על התייחסות בחוקה לזהות המדינה כ"יהודית"? היא יהודית בפועל, אולי אפשר לוותר על ההכרזה..? האם הדבר ישנה את עמדתו של המיעוט הערבי? האם זהו דבר שמדינת ישראל חייבת לעשות? האם זהו דבר שכדאי שהיא תעשה?

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: החוקה