ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: מיהו יהודי

הבעיות הראשונות בהקשר שאלת מיהו יהודי החלו לא בגלל השבות, אלא בגלל הרישום. בפועל, גם אם לא הכניסו אנשים לפי חוק השבות, הכניסו אותם לפי סעיף 7 לחוק האזרחות, כאמור.

שר הפנים של מפ"ם אימץ את ההנחיה לרישום ש"יירשם כיהודי כל מי שמצהיר על עצמו בתום-לב כיהודי". הבעיה לא הייתה עם מבוגרים, אלא עם ילדים לאמהות שאינן יהודיות, שחיו בישראל כהזדהות עם בני זוגן, ובעצה אחת עם בני זוגן, הוחלט שהילדים יצהירו על יהדותם.

כשנודע זאת לדתיים, הם התנגדו והממשלה באותה תקופה – התפרקה.

(מעניין לציין שגם האורתודוקסים וגם האחרים שמכתבו של בן-גוריון בעניין זה סברו שאדם שאינו יהודי – לא ראוי שיירשם כיהודי.)

המבחן לרישום הפך – "מי שנולד לאם יהודיה או התגייר כהלכה".

בשנת 1962 התעורר סיפורו של האח דניאל שנולד כיהודי, חי כיהודי, סייע ליהודים בשואה, התנצר ורצה לעבור ארצה. הוא בא כנזיר ורצה לקבל עליה על-פי חוק השבות. הוא אמר שאומנם הוא המיר את דתו, אך מבחינת שייכותו הלאומית הוא חש יהודי לגמרי. הדבר הזה הגיע לעליון ובדעת רוב נקבע שחוק השבות הוא חילוני ולא דתי, ולפיכך ההגדרה של "מיהו יהודי" כוללת את מי שנתפס כיהודי באופן רגיל. לא עולה על הדעת שיהודי הוא גם נוצרי, לפיכך, הוא לא זכאי לעלות ארצה. היה מי שאמר שגם אם לפי ההלכה, מומר ממשיך להיחשב יהודי, חוק השבות שאינו חוק דתי הוא חוק שנועד לבטא את התפיסה המקובלת של "מיהו יהודי" ולכן הוא לא יכול לעלות.

השופט ח' כהן המשיך באופן עקבי את עמדתו מאז ומתמיד ש-יהודי הוא מי שמגדיר עצמו בתום-לב כיהודי, ולפיכך אין בעיה להכיר בו כעולה על-פי חוק השבות.

1970 – התיקון.

פעם ראשונה מדובר על שבות ולא על רישום. פעם ראשונה בית-המשפט מתמודד עם השאלה: יהודי על-פי דתו מול השתייכותו הלאומית. כלומר, הוא מוזמן לדון ב"יהודי", כאשר אדם יכול להיות יהודי בלאומו, אך לא יהודי בדתו. (ח' כהן פותח את הדלת להגדרת יהודי בלאומו, אך לא בדתו.)

פסה"ד בעניין שליט מחדד שאלה זו – אב יהודי, קצין בצבא, אם נוצריה, שניהם רוצים שילדיהם ייחשבו כיהודים. הם חיים בארץ וגדלים בה. הם מבקשים מפקיד הרישום שלא לרשום דבר בסעיף הדת, אך בסעיף הלאום לכתוב "יהודי". פקיד הרישום לא יכול לרשום אותם כך, משום שזה בניגוד להנחיה שלו.

הם הולכים לבג"צ, שיושב בשלושה. בית המשפט העלה זאת לחמישה (כטכניקה להימנע מדיון נוסף) ולאחר מכן לתשעה. קודם לכן, הוא פנה לכנסת וביקש שיורידו מהמרשם את סעיף הלאום. הם סירבו בטענה שאין זה אפשרי, חובה לרשום דת ולאום.

חמישה שופטים של העליון קבעו שיש לקבל את העתירה ולחייב את משרד הפנים לרשום את ילדי שליט כחסרי דת ויהודים בלאומם. לימים, נולד לשליט בן נוסף, בינתיים תוקן החוק ב-1970.

בצד המיעוט יש שלוש קבוצות:

מבחינתו של קיסטר, ברור לגמרי שהאפיון של דת ולאום = מחוברים. יתרה מכך, מבחינת המשפט המנהלי, סמכויות הרישום של הפקיד לא נראות לא נכונות.

השני כותב פס"ד אמוציונאלי מאד על זהות יהודית. מבחינתו, לא מפני שזו תפיסת ההלכה, אלא משום שזו תפיסת היהדות אצלו, לא יעלה על הדעת שכאשר מקימים מחדש את הקולקטיב היהודי, ייעשה שינוי בהתאזרחות.

שני השופטים האחרים במיעוט, הם חילונים ליבראליים, אגרנט ולנדאו. בעקרון, שניהם לאומיים מאד ושניהם פוסקים לדחות את העתירה מטיעונים בסדר שני. הם לא מדברים על זהות יהודית. אגרנט אומר שהוויכוחים על היהודיות גדולים מאד וביהמ"ש לא יכול ולא צריך לנקוט עמדה בעניין זה, ולפיכך, יש להשאיר החלטה זו למחוקק. למעשה, נושא זה אינו שפיט מבחינתם.

דעת הרוב:

זוסמן כותב את פסה"ד העיקרי. הוא אומר שאין זו שאלה של "מיהו יהודי". הוא אומר שזו שאלה מנהלית. השאלה היא על סמכויות פקיד הרישום. סמכויות פקיד הרישום, כפי שנקבע בפסה"ד בעניין פונק-שלזינגר, אין לפקיד אלא מה שעיניו רואות, לפיכך, אין להפקיד שאלה קשה לפקיד טכני. יתרה מכך, לרישום אין משמעות. הפקיד לא יכול לקבוע אם מישהו יהודי. אם אין בעיה ברורה בהצהרה, על הפקיד לרשום מה שאומרים לו.

חיים כהן לא חוזר על פסק הדין שהוא נתן ברופהייזן, אלא מצטרף לזוסמן.

(קיסטר אומר שמבחינתו יש הנחיה, שמדברת על יהודי שהוא מי שאמו יהודיה או שהתגייר והוא אינו בן דת אחרת. אם הילדים אינה יהודיה והילדים לא התגיירו, ברור שמבחינת פקיד הרישום אין אפשרות לרשום את האנשים האלו. יש לפקיד קנה מידה אופרטיבי בעניין זה, קנה מידה שלא מאפשר לרשום אותם.)

ויתקון מתייחס לאגרנט ולנדאו. הוא אומר שאכן קיימת בעיה, אולם לעתים אין ברירה, משום שכל מה שלא יוחלט – תהיה בו נקיטת עמדה ומחלוקת.

ברנזון נותן את פסה"ד האמיץ ביותר. הוא מתמודד ישירות עם שאלת הזהות היהודית. הוא אומר כי מי שחי במדינה ושותף למפעל של מדינת ישראל כשאר היהודים, הוא יהודי, לא פחות מיהודים אחרים שמתנהלים כמוהו. הוא אומר שאם יש לבחור בין הילדים של שליט, שילכו לצבא וכו', לבין מי שנולד לאם יהודיה והוא שייך לארגון טרור פלשתיני, אולי הוא יהודי לפי ההלכה, אך לא מבחינתו. הוא מדבר על החשיבות של ההטמעה במדינה, שיוצרת יהודי חדש.

(זילבר אומר שילדיו של שליט סובלים מהתעקשותם העקרונית של הוריהם שלא מוכנים לגייר אותם והם לא יהודיים, אולם הבן של האם היהודיה שהוא גם חבר בארגון טרור פלשתיני – יהודי, והקטגוריות לא צריכות להתבלבל.)

מני הסכים והטה את הכף.

מה שחשוב אינו פסה"ד של העליון,

אלא התיקון של 1970.

התוצאה של רופהייזן לא קוממה איש, אולם, כאן האיום, מבחינת היהדות הדתית, היה איום משמעותי מאד.

מיד לאחר פסה"ד החלה תנועת נגד בכנסת.

לכאורה, אפשר היה לשנות את חוק הרישום, אולם הוא נוגע בפרטים הטכניים, של כלל האוכלוסייה.

החל ויכוח אידיאולוגי עצום שנמנע קודם לכן, משום שהותירו את הגדרת ה"יהודי" עמומה.

בתיקון השאירו את הגדרת ה"גיור" עמומה והרחיבו את רשימת הזכאים לעליה.

המחוקקים הבינו שיש כאן סוגיה רצינית ביותר – האם זהות לאומית חייבת להיות דתית משולבת? מהו הקשר בין האפיון של "יהודי" על-פי ההלכה וחוק השבות ובין הצידוק שניתן לחוק השבות כנובע מהעקרון של הגדרה עצמית של עמים?

אנחנו מצויים ב-3 רמות:

1.       רמה תיאורטית

2.       משפטית – 2.1. פנימית; 2.2. בינ"ל

3.       פוליטית אידיאולוגית

אמרנו שהגדרה עצמית ניתנת לעמים. אנחנו לא יודעים מי הוא עם ויש כאלו שמגדירים עם כמי שזכאים להגדרה עצמית. במונחים אלו, מיהו באמת, היום, העם היהודי? מי יכול להיות חבר בעם היהודי? – התשובה לשאלה זו היא תשובה קריטית להגות הציונית, לכל תפיסה שמבססת את מדינת ישראל על הגדרה עצמית של העם היהודי ולכל ניסיון פנים יהודי לברר את הגבולות של הסולידריות היהודית.

זוהי שאלה אידיאולוגית וכל ניסיון לענות עליה הוא נקיטת עמדה במחלוקת הזו, וגביזון לא סבורה שיש עדיפות לתשובה אחת על-פני האחרת.

כאשר מנסים ליצור הסדרים משפטיים על רקע של מחלוקת כזו, אנחנו נכנסים לתקלה משמעותית, שבשנת 1950 ניסו להתחמק ממנה. העמימות של "כל יהודי זכאי לעלות ארצה" מונעת את החידוד של המחלוקת, היא משאירה את "יהודי" עמום וכל אחד משאיר את שאלת היהודי להחלטה אישית של כל אחד, וכך זה היה במדיניות ההגירה.

העתירה של רופהייזן ובעיקר של שליט, חייבה את המחוקק לתקן את המצב, אך הוא לא יכול היה לתקנו על-ידי החזרת העמימות, משום שבית-המשפט כבר נקט עמדה בעמימות. ברגע שבית-המשפט נקט עמדה בעמימות, המחוקק נדרש לנקוט עמדה ולפצות על המסר המוציא, המצמצם, הדתי-הלכתי של האפיון, על-ידי הרחבה, לא של מי שנתפס כיהודי, אלא של מי שזכאי לעלות על-פי חוק השבות.

ב-1970, המשמעות של השינוי הייתה בעיקר אידיאולוגית. כשהמחוקק עשה זאת, הוא חשב על המשמעות של דחיית אדם בטענה שאינו יהודי. חוק השבות של 1970 סוגר את הדלת בפני היהודים החדשים של ברנזון, הוא מזמין אותם להיות אזרחים, אך לא יהודים.

מה שנוצר הוא – תיקון שב-1970 נראה תיקון אידיאולוגי, הפך, עם השנים, לתיקון בעל משמעויות דמוגרפיות מרחיקות לכת.

חוקהשבות, חוק האזרחות, וחוק הכניסה לישראל נועדו למנוע הסתננות ולעזור לעליה של יהודים. גם חוק השבות וגם חוק האזרחות נועדו למלא את שני התפקידים האלו.
אולם, בשנות ה-80 מדינת ישראל הפכה ממדינה ענייה למדי ולא אטרקטיבית, למדינה מפותחת ואטרקטיבית יותר. נוצרה מגמה חדשה של התדפקות מאסיבית על שערי המדינה. היא גברה לאחר פתיחת השערים של בריה"מ. החלה אז פעילות יזומה להעלאה של כאלו שאינם יהודים, אך כן זכאי עליה.

הייתה טענה שאנשים אלו אינם יהודים על-פי ההלכה, אך יש להם קשרים עם היהודיות. הנחה זו הפסיקה להיות נכונה. התמריץ הכלכלי/הפוליטי (המדינה הזו חופשית יותר מחלק מהמדינות האחרות בעולם) יצר מצב בו כל מי שיכול היה להיכנס לאחת מהקבוצות האלו (גם אם הוא בן למי שהיה פעיל מאד בדת אחרת), יכול היה לממש את זכותו זו. לא רק זאת, מדינת ישראל שלחה גופים שמטרתם הייתה לעודד אנשים אלו לעלות ארצה (באירופה ובאתיופיה).

הוויכוח על "מיהו יהודי" היום הוא בעיקר ויכוח על גיורים.

גיורים לא אורתודוכסים בחו"ל – מוכרים, כאלו שנעשים בארץ – לא מוכרים, ... . ההכרה אינה עקבית והוויכוחים רבים (אידיאולוגים, בעלי קשר להגות הציונית ולהצדקה הציונית).

איך שאלות אלו מיתרגמות/צריכות להיתרגם להסדרים משפטיים?

ההיקף של העלייה לפי חוק השבות היום כולל אנשים רבים מאד שאין לה זיקה לשאלה של הקמת המדינה כבית לעם היהודי. זה מעורר שאלות בעניין חוק השבות.

כאשר אלו שאין לה זיקה מלבד קשר משפחתי רחוק ודחוק עם יהודי – הם אלו שזכאים לעליה, ההצדקות עליהן דיברנו – לא תופסות.

מעבר לכך, מדובר היום על סדר גודל של מאות אלפים של כאלו שאינם יהודים על פי ההלכה, ואולי גם מבחינה זהותית. הבעיה הדמוגרפית (שקשורה להצדקה עצמית) גדולה.

בנוסף,

נוצרה מציאות בה החוק של המדינה מגדיר מיהו יהודי, שמנכרת חלק ניכר מהציבור בישראל, כדי להפעיל את הסדרי השבות – לביהמ"ש אין ברירה אלא לדון כל העת בשאלה זו. שאלות של שבות ושאלות של גיור מביאות את ביהמ"ש, שוב ושוב, אל מרכז המחלוקת הפוליטית בציבוריות הישראלית.

התוצאות: ביהמ"ש חוזר ונמצא בדילמה שלנדאו, אגרנט וויתקון מדברים עליה, זו שח' כהן וזוסמן מצאו לה פתרון יצירתי.

הבעיה כעת אינה רק של השופטים, אלא גם של המדינה כולה, שקושרת עצמה באופן חצי מחייב לאפיון צר וכמעט הלכתי של "מיהו יהודי", בצורה שכמעט חותרת תחת ההיגיון הציוני, כך שמי שמבקש הגדרה עצמית אינם היהודים, אלא החברים בעם היהודי. זה מעורר שאלות רבות. (הקושי גדול יותר כאשר מדובר על אנשים שמצטרפים ליהדות באופן שאינו מקובל על הדתיים. האם אפשר להצטרף לעם היהודי? האם אפשר להצטרף לעם היהודי באופן שאינו דתי? האם ניתן, באופן עקרוני, לעשות החלטה וולונטארית של אדם שמצטרף לעם היהודי? בן לעם היהודי, שנולד כיהודי, שנחשב כיהודי, שנרדף כיהודי, האם הוא צריך להצטרף מחדש? האם לכל השאלות האלו מדינת ישראל צריכה לתת תשובה? האם לכל שאלות אלו שופטים צריכים לתת תשובה, או שנכון יותר שהתשובות תהיינה עמומות ותוסדרנה בפוליטיקה?

זה חשוב לנו בגלל הדיאלוג הפנים-יהודי, השאלה האם יש עם יהודי שזכאי להגדרה עצמית. התשובות התרבותיות שקשורות לתרבות היהודית הסולידארית.

יש כאן שאלה אמפירית, האם הניגוד בין דתיים וחילונים יכול להוביל דפוסי התנהגות שנראו בשיעור הקודם כסכסוך כוחני ומאיים, פנימי, של 2 קבוצות, אחת מול השנייה. ולנו, כמשפטנים, השאלה המוסדית, הקריטית, היא – איך משכילים ליצור מסגרת מדינתית שאינה ניטראלית, שמבטאת העדפה זהותית לקבוצה, ולכן צריכה לומר משהו על מדינה יהודית, בלא לתת מענים מפלגים לשאלות מהסוג ששמו על השולחן ברופהייזן, שליט ויתר ענייני הגיור שמלווים אותנו (וקרוב לוודאי שימשיכו ללוותנו בעתיד).