ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: עקרון השבות

חוק השבות נחקק ב-1950.

הסעיף המרכזי ביותר – סעיף 1 – קובע כי כל יהודי זכאי לעלות ארצה.

סעיף 4 בחוק השבות קובע כי כל יהודי שנולד בישראל/חי בישראל יראו אותו כאילו עלה לישראל. סעיף זה הינו פיקציה; סעיף זה מדבר על אנשים שלא עלו לישראל ואומר שלצורך החוק יראו אותם כאילו עלו לישראל. אחת הסיבות לכך היא סעיף 2 לחוק האזרחות, שאומר: (להעתיק סעיף).

כלומר, הצירוף של חוק השבות וחוק האזרחות מדברים לא רק על רכישת האזרחות בישראל, אלא על קניית האזרחות בישראל מיום העלייה.

בדיונים שקדמו לחקיקת החוק נדונה שאלת ההגדרה "יהודי".

החלטת הכנסת הייתה להשאיר את המונח הזה בעמימותו, משום שלא רצו להכריע בשאלות שנויות מאד במחלוקת.

ההחלטה לא להחליט שירתה תפקיד חוקתי מובהק, משום שעל העיקרון שכל יהודי זכאי לעלות ארצה הייתה הסכמה רחבה מאד בין כל היהודים. גם הנציגים הבודדים של המיעוט הערבי בכנסת לא הצביעו נגד חוק השבות.

הייתה הצעה להוסיף בחוק השבות סעיף שיורה לא לשנותו.

בן-גוריון התנגד. הוא לא רצה ביצירה של חוקים משוריינים. הוא סבר שלא יהיה מי שירצה לשנות את החוק הזה, אך עדיין אין לשריין אותו.

כיום, יש הסוברים כי ראוי לשנות את חוק השבות ויש החוששים שאם תאומץ חוקה במדינת ישראל, שתכלול הכרזה על השוויון, יהיה קשה להגן על חוק השבות, בשל אי-חוקתיות.

האם ניתן להצדיק את העקרון שכל יהודי זכאי לעלות ארצה?

נבחין בין העקרון "כל יהודי זכאי לעלות ארצה" ובין חבילת ההסדרים המנויה בחוק השבות ובחוק האזרחות.

חוק האזרחות כולל גם את האזרחות האוטומאטית של כל עולה.

בנוסף, לחוק השבות צורף גם התיקון המשמעותי בעקבות פסה"ד בעניין שליט, התיקון המשמעותי לגבי מי שזכאי לעלות ארצה. על-פי החוק המקורי, היו זכאים לעלות יהודים, כאשר "יהודי" לא הוגדר. בפועל, הגישה ל"מי זכאי לעלות" הייתה תלויה בזהות של מי שניצב במשרד הפנים... היו מי שסברו שיהודי הוא מי שרואה עצמו יהודי; המפלגות הדתיות סברו שיהודי הוא מי שאמו יהודיה או שהתגייר ואינו בן לדת אחרת.

ב-1970 תוקן החוק ב-2 צורות:

1.       נקבעה הגדרה ל"מיהו יהודי"

יהודי – מי שנולד לאם יהודיה או שהתגייר ואינו בן דת אחרת;

2.       זכאי לעליה לא רק יהודי לפי סעיף 1, אלא גם קרובים מהמעגל הראשון או אפילו קרובים של קרוביו מהמעגל הראשון והשני. זאת, ללא קשר לשאלה האם הם רואים עצמם יהודים/אחר, אלא – הם יכולים לבוא, אלא אם כן הם המירו את דתם מרצון.

החבילה של מי שזכאי לעלות מכונה על-ידי גביזון כחלק מ"הסדרי השבות". (כאשר נרצה לדון בעקרון השבות, נדון בשאלה לגבי יהודי, ללא קשר להרחבה וללא הקניה האוטומאטית של האזרחות.)

הבעיה המרכזית בהצדקה של חוק השבות היא העובדה שהוא חוק שאינו ניטראלי. כלומר, אין זה חוק שמדבר על הגירה במונחים של כישורים של אדם, רצון של אדם לעלות, יכולתו לתרום למדינה, קשר שלו עם המדינה, אלא – העדפה בהגירה ולא רק זאת – אף זכות לעלות – שניתנת לקבוצה בעלת קשרים תרבותיים/אתניים...

הסדר זה, כשלעצמו, מעורר את ההסתכלות החשדנית שלנו. אנו יודעים שחוקים צריכים להיות כלליים ומנגנון ספציפי זה – זר לנו. יש לנו הסדר ספציפי שמופנה לקבוצה ספציפית.

לפיכך, נאמר כי עקרון השבות מנוסח באופן גזעני ומפלה. המעבר בין "מפלה" ו"גזעני" מנוסח באמנה לביעור הצורות השונות של הפליה גזעית, באופן מובהק, כתגובה על הקטסטרופות המוסריות שאירעו בתקופת מלחה"ע ה-II על בסיס תורות של גזע. האמנה מגדירה הפליה גזעית באופן מורחב, שכולל הפליה גם מטעמים אתניים דתיים. (גזענות, באופן מדויק, בנויה גם על מופעים פיזיולוגיים, בניגוד לאתניות.)

אם כן, ההתנהגות המיוחדת ל"יהודים" נגועה, לכאורה, בגזענות.

מאז האמנה הבינ"ל הגזענות אינה רק עניין של גזע, אלא כל עניין של התייחסות עודפת-עליונה לאנשים, על בסיס השתייכות קבוצתית.

מי שרוצה להצדיק את חוק השבות צריך לומר שהוא לא חוק מפלה. יש אלמנט חזק באמירה שחוק מסוים הוא גזעני, אך לא מפלה.

אין בוחנים האם חוק השבות הוא חוק מפלה בצורה שאינה מוצדקת?

נקודת המוצא: חוק השבות אכן נותן טיפול מועדף ליהודים, בעליה לישראל.

היו משפטנים שטענו שלא כדאי למדינת ישראל לחוקק את חוק השבות, מחשש שהוא ייראה לא טוב. לפיכך, יש לחוקק חוק ניטראלי. הם לא חשבו שמוצדק שלא לתת העדפה ליהודים, הם סברו שמבחינה משפטית, טקטית, ואולי גם מהותית, לא נכון להכריז על העדפה ליהודים.

ורהפטיג ואח' ניצחו בדבר הזה, וכבר בשנת 1950 הם אומרים מה שאנחנו ממשיכים לומר עד ימינו אנו. הם סברו שאם לא נעדיף יהודים ונעשה זאת כמדיניות, היא תהיה קל יותר לתקיפה, ולא רק זאת – היא נשארת לשיקול דעתו של שר הפנים והדבר יגרום לפוליטיזציה של עליה. אם רוצים עליה של יהודים, בלי פוליטיקה, אפשר לעשות זאת בחקיקה של הכנסת. יתרה מכך, אין צורך להחביא העדפה של יהודים, משום שאנחנו צריכים להיות מסוגלים להעדיף אותה. להצדקה של העדפה יהודית בעליה ארצה היו 2 היבטים עליהם דיברנו, בהקשר של הזכות להגדרה עצמית:

1.       קולקטיב;

2.       פרטים.

הזכות להגדרה עצמית אוצלת, הן על הקבוצה שיש לה זכות לעודד את חבריה להצטרף אליה כחלק מהחוסן של הקבוצה במדינתה, אולם – היא כוללת גם את זכותם של השייכים לקבוצה לחיות במקום היחיד בעולם בו קבוצתם היא קבוצת הרוב ותרבותם היא תרבות הרוב, ולכן גם המקום הזה יכול להתפתח עם תרבותם, שיכולה להיות מונחלת לדורות הבאים. חיים גנץ, קרני ועוד, ליבראליים, נמקו את תמיכתם בחוק השבות בדרך זו.

היו שתמכו בחוק השבות בנימוק של העדפה מתקנת. תומך גדול שלה – אסא כשר.

יש לכך חסרון:

עקרון העדפה מתקנת = זמני. הוא מאפשר לסטות מעקרון השוויון רק כלפי מי שסבל בעבר מאפליה, ורק – כל עוד לא תוקנו התוצאות של ההפליה הראשונית.

ברגע שמשקעי העבר תוקנו, אין טעם להמשיך ולהעדיף העדפה מתקנת את הקבוצה שסבלה מעוול היסטורי.

צידוק זה של העדפה - לא נראה שצריך להיות מוגבל בזמן. אפשר לומר שיהודי התפוצות צריכים לבחור אם לממש את זכותם. אם הם לא מממשים את זכותם, נראה שלאחר זמן אין צורך בקיומה של הזכות שלהם.

אולם, יהודים נולדים בעולם. מה שנראה לה חסר משמעות בתקופה מסוימת יכול להשתנות בעיניהם. אם כן, לא נראה שיש למנוע מהם העדפה בכניסה למדינת ישראל.

האמנה לביעור כל צורה של הפליה גזעית הייתה רגישה לנושא הזה.

היא כוללת, בצורה מפורשת, סייג של איסור להפלות על בסיס לאום, דת וכו'. היא קובעת כי אין זו גזענות אם ניתנת העדפה לקבוצה על בסיס לאום.

כלומר, האמנה הייתה ערה לעובדה שמדינות לאום מעדיפות בהגירה אליהן את בני קבוצת הלאום שלהם. היא מעניקה פטור, לא להפליה נגד קבוצה (שזה דבר שאסור), אלא – להעדפה חיובית של קבוצה אחת.

[אין טיעון זה משכנע את מי שסבור שחוק השבות מפלה. מי שחושב באופן עקבי שלא היה מוסרי להקים את המדינה, סבור שחוק השבות מפלה גם הוא.]

[בן-גוריון אמר כי יש זכות מוקנית, "טבעית" לעליית יהודים. משתמע מכך כי חוק השבות הצהרתי, הוא מצהיר על הזכות ולא קובע אותה. אולם, הדיון שלנו אינו על הזכות, אלא על החוק. מבחינת הציונים, הזכות הייתה קיימת, אך מבחינתה של מדינת ישראל, היא נוצרה ב-1950. ב-1970 היקף הזכות שונה לגמרי, הוא הורחב באופן משמעותי מאד, כאמור. קרוב לוודאי שבן-גוריון לא חשב שאלו שזכאים לעלות ארצה בימינו – לא זכאים לכך.]

גביזון סבורה שניתן להצדיק את חוק השבות ולא במונחים של העדפה מתקנת, כאשר מדובר על העדפה של יהודים בהגירה. היא סבורה שאזרחות אוטומאטית בעייתי מאד.

במקביל לחוק השבות יש הקשרים נוספים בהם החוק מדבר על יהודים:

1.       רישום – חוק מרשם אוכלסין;

2.       מעמד אישי – כאן מדובר על יהודי בהקשר הדתי שלו.

לא היה ברור ששבות ורישום הולכים לפי אותו מבחן.