ישראל כמדינה יהודית ודמוקטרית - חוקי יסוד והדיון סביבם

מה הדין? מהי הנורמה (אם עובדים על מוסר, ולא רק על משפט)?

התשובה ל"מה הדין" – פשוטה. כשאנחנו מסכימים באופן אינטואיטיבי שמשהו נכון, לא חשוב לנו במיוחד מי יהיה הפרשן המוסמך שיקבע אומנם הדין. ככל שהאמונה שלנו באיסור "לא תרצח" עמוקה יותר, לא יעניין אותנו מקור הסמכות.

אולם,

ככל שהתשובה פחות ברורה, ככל שיש יותר מחלוקת אפשרית שנובעת מעמימות החוק, מהבדלים של תפיסות עולם, מהבדלים בתפיסת המהות של ההסדר הנורמטיבי ועוד, כך – השאלות שנוגעות ל- 1. מי פוסק, מי מחליט, והשאלה – 2. באיזה הליך מחליטים = אינן פשוטות. שאלות אלו חשובות, משום שכאן אנחנו עושים הסטה מהדיון בשאלה "מה צריך להיות", כיוון שאנחנו לא יודעים איך לתת את התשובה לשאלה הזו.

כדי להשיב על השאלה "מה צריך להיות", אנחנו מעבירים את הדיון לשאלה – מי מחליט ואיך מחליט.

כיוון שמנגנוני החלטה שונים וזהות שונה של מחליטים מניבה תשובות שונות, התשובה הזו קרדינאלית, בסיסית ביותר.

ב-1992 יש לנו את חוקי היסוד, שמגדירים את המדינה כ"יהודית" ו"דמוקרטית", ומסמיכים את ביהמ"ש לבדוק חוקים לאור החוקה ולהודיע על ביטולם, אם אינם עונים על התנאים של פסקת ההגבלה.

כלומר, המהלך החוקתי של 1992, שהוויכוח עליו, בין השאר, נגע לשאלה האם אנחנו מעוניינים להעביר שאלות המצויות במחלוקת מהתהליך הפוליטי למקצועי, מבית המחוקקים לבתי המשפט, עושה דבר נוסף. –

אם מעבירים את הדיון בשאלות הערכיות לביהמ"ש, אנחנו מעבירים לביהמ"ש את הדיון בשאלה 'מהם ערכי המדינה?'; 'מהי המשמעות של יהודית?'; 'מהי המשמעות של דמוקרטית?'.

אם כן, חוקי היסוד עושים שלושה דברים שילוו אותנו לאורך הסמסטר:

1.       חוקי היסוד אומרים שמדינת ישראל, בחומר מעין חוקתי, מגדירה עצמה לא כ"מדינת כל אזרחיה", "מדינה דמוקרטית חופשית", אלא כ"מדינה יהודית ודמוקרטית".

כלומר, יש לנו כאן הנחה חוקתית אידיאולוגית, הנוגעת לזהות המדינה.

אי-אפשר להגזים בחשיבות של הקביעה הזו. היא אחת מהסיבות שמניעה גורמים דתיים להימנע מהעברה של חומרים חוקתיים לביהמ"ש. בכל מקרה, גורמים דתיים אלו הרוויחו מכך שהמדינה מוגדרת גם כ"יהודית". למרות שהמונח "יהודית" עמום מאד, זהו הישג שתרם למגזר הדתי וגרם לו להצביע בעד חוקי היסוד.

2.       היסט של סמכות ממחוקק לבית-משפט.

ברגע שהעברנו את הסמכות לדיון בערכים אלו –

3.       הפיכת הבירור של יהודיות, דמוקרטיות והאיזון ביניהם לעניינים שפיטים.

כך, הפכנו את העניין הזה לשפיט, באופן עקרוני, משום שביהמ"ש עושה שימוש בסמכותו לבחון חוק וכו'.

הסימפוזיון שאת תוכן דבריו קראנו – מדגים את הבעייתיות הזו. (הוא לא משפטי נטו, אולם המנחה שלו – נשיא העליון לשעבר, דוברים מרכזיים – שופטים, שמדברים לא רק על השאלה 'מהי מדינהיהודית ודמוקרטית?', אלא – דנים בשאלה 'על איזה עולם של תוכן/מקורות נדרש שופט לבסס פסיקתו?'. מלבדם, יש דוברים אחרים, שמדברים על ההקשר של "יהודית ודמוקרטית" לא רק במונחים משפטיים, הם גם מעלים את הקושי בכך שכאשר שאלה מקבלת ביטוי משפטי, איכות הדיון הלבר-משפטי בשאלה הזו – הופכת רדודה. יתרה מכך, למרות שהדיון הזה החל בעקבות חוקי היסוד של 92', השניות באפיון של מדינת ישראל, כמדינה שמחד – מעניקה זכויות יסוד לאזרחיה, יהודים ואחרים כאחד, ומאידך – תופסת עצמה עם ייחוד יהודי, הוא דבר שמצוי בדין הישראלי כבר מאז מלחמת העצמאות.

ההתמודדות הראשונה של ביהמ"ש ומדינת ישראל בסוגיה זו של יהודית, דמוקרטית, ומה זה אומר, מצאה עצמה בפס"ד של העליון לאורך כל הדרך:

·         ירדור (1965);

·         סקורניק (ביהמ"ש קובע שהדין האישי שחל על אנשים במעמד אישי הוא הדין הדתי של אדם).

·         ועוד.

כלומר, השאלה – מהי היהודיות של המדינה, הופיעה גם במשפט, היא שאלה שבוודאי מאד נוכחת בדיונים בכנסת, במאמרים, בדיון הציבורי. מדובר בדברים מרכזיים בהווייה הישראלית. חוקי היסוד ב-92' מנווטים הכל לדיון המשפטי.

המחלוקת בין ברק לאלון מראה לנו גם את הכוח של המשפט, אך גם את המגבלות של הדיון המשפטי בנושאים האלו.

1992 = התחלה של תהליך חוקתי שלמעשה לא מוצה. מהלך זה לא הושלם, נדון בסיבות לכך בשיעור האחרון.

כעת, אין לנו מבנה מלא של חוקה של מדינת ישראל.

בדרך-כלל חוקה מורכבת משלושה חלקים.

1.       בחלק הראשון, בדרך כלל, יש פרק העקרונות;

2.       בחלק השני – פרק המשטר;

3.       החלק השלישי (לא תמיד מצוי) כולל מגילת זכויות (Bill of Rights).

2 הפרקים הראשונים שונים במהות שלהם.

הגדרת המדינה כיהודית ודמוקרטית משתייכת, באופן טבעי, לפרק המבוא, חלק העקרונות.

פרק המשטר, אם קיים הוא לבדו, נחשב "חוקה רזה", הוא קיים בכל מדינה. הוא עושה החלטות יסודיות על מערך הבלמים והאיזונים בין הרשויות, תפקידי הרשויות.

מגילת הזכויות אינה הכרחית, אך היא מהווה חלק מרכזי בחוקות מודרניות. (בדיון שקדם לקביעת החוקה האמריקאית היה דיון נרחב בדבר השאלה אם יש להוסיף לה את מגילת הזכויות. המילטון סבר שאין זה הכרחי לכלול בחוקה הפדראלית את מגילת הזכויות.) מבחינה הגיונית, מגילת הזכויות איננה חשובה. הסיבה שמגילת זכויות אינה הכרחית, היא שמהות המאמץ החוקתי היא לתאר את רשויות השלטון והסמכויות שלהן. ללא התיאור הזה של רשויות השלטון ותפקידיהן, העסק המדינתי לא יכול לעבוד. במדינה פדראלית, חיוני גם שהדבר הזה יהיה בחוקה נוקשה, על מנת למנוע מהמדינות לשנות את האופי של המשטר. העסקה צריכה להיות כזו שלא תוכל להיות משונה על ידי כל אחד ממרכיבי המכלול.

הדיון בסמכויות בדרך כלל לא מעורר בעיות אידיאולוגיות, בשונה ממגילת הזכויות, שבדרך הטבע מעוררת אותן. היא מנוסחת בצורה עמומה ונתונה לפרשנויות מגוונות. דווקא משום שהיא נתונה לפרשנויות מגוונות, לא ברור מהי הנורמה ומי מחליט בה, והוויכוח שדן בשאלה – מי צריך להחליט בדמוקרטיה – יסודי מאד. לכן סבר הש' לנדאו שיש להתקין חוקה לפרק המשטר, אך אסור להתקין חוקה הנוגעת למגילת הזכויות.

נראה דוגמאות למורכבות שמעוררת מגילת זכויות:

חוק השבות – אם הוא חלק מהחוקה, לאן הוא שייך? לא לפרק המשטר, לא ברור שמתאים למגילת הזכויות, ויש ספק בנוגע להשתייכותו לפרק העקרונות.

אין ספק שאם תיכלל בחוקה מגילת הזכויות, ייכלל שוויון. אם יש זכות חוקתית לשוויון, זה יכול לבטל את חוק השבות? יכול לעורר ספק בנוגע לאפשרות לקיימו? ברור שכן, הוא פוגע בשוויון.

סעיף השוויון גורם לשאלות שנוגעות לכך, לרצון אישה להיות "רבה" וכן הלאה, כלומר – לשאלות של חופש הדת וכיו"ב - להגיע לביהמ"ש.