ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: הדיון סביב זכות השיבה

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: הדיון סביב זכות השיבה

הנרטיב הפלשתיני, מההתחלה, אך הרבה יותר מאז מלחמת ששת הימים ויום הכיפורים, הוא שיש לפליטים זכות שיבה. זהו אחד מהמרכיבים היסודיים להסדר שלום צודק בין ישראל ובין הפלשתינים. נושא זה הוא מהנפיצים ביותר והקשים ביותר שנמצאים על סדר היום של המו"מ הנוכחי, משום שהיום, הפליטים הפלשתינים וצאצאיהם מונים כ-5.5 מיליון איש.

אם הפליטים וצאצאיהם יוכלו לשוב לבתיהם, התמונה הדמוגרפית במדינת ישראל תשתנה, לא יהיה רוב יהודי. היכולת להמשיך לקיים מדינת לאום שהיא גם דמוקרטית (כי יש בה רוב יהודי) לא תוכל להתממש (שלא לדבר על-כך שמדובר על קהילות שיחסיהם אינם במיטבם).

כשנדון על זכות השיבה נתייחס לנקודות הבאות:

1.       מהם המאפיינים המעשיים לטענה כי הפתרון היחידי לסכסוך יהיה על-ידי הרשאה לפליטים לשוב לבתיהם?

2.       האם זוהי זכות? מהי המשמעות של היותה זכות לגבי הדינאמיקה של הסכסוך?

כאמור, התמונה המספרית חזקה מאד. יש בישראל כ-5.5 מיליון יהודים מתוך 7 מיליון אזרחים, כאשר למעלה מ-1 מיליון – ערבים. אם הפליטים יורשו לחזור למדינה, התמונה הדמוגרפית תהיה שליהודים אין פתרון יהודי והאפשרות להגשמה עצמית – מתבטלת.

הטענה של הפלשתינים היא שהצדק דורש את שיבתם ולפיכך הם לא יוותרו על זכותם זו.

דיברנו על קווי הסכסוך, בו לכל אחד מהצדדים יש קווים אדומים. אין ספק שליהודים – מצב בו למדינה אין אפשרות לשלוט על החוזרים, הוא חורבן.

האם מדינת ישראל צריכה להסכים לכך?

טענתה של מדינת ישראל הוא שגם מבחינה מוסרית וגם מבחינה משפטית אין עליה חובה לקבל את הפלשתינים. לפיכך, אולי יש כאן עניין למו"מ, אך לא עניין של זכות.

הפלשתינים טוענים שלא רק שברורה זכותם, אלא שיש כאן גם עניין של משב"ל. (אמרנו שאחד המאפיינים של זכות הוא שאין ויכוח על קיומה, - מרגע שיש לאדם זכות, לאחר יש חובה לקיימה.) הפלשתינים חפצים בהכרה רשמית בכך שההחלטה לחזור-לא לחזור לא מצויה בידיה של מדינת ישראל, אלא בידי הפליטים עצמם. אם לטענת הפלשתינים יש בסיס במשב"ל, עדיין מדובר על דבר שקשה לאכוף אותו, אולם התביעה של הפלשתינים לזכות הזו חזקה הרבה יותר.

איך משיבים על שאלה כזו? איך בודקים אם טענתו של מישהו לזכות כלשהי אכן בעלת ממשות?

- השבה על שאלה זו דורשת בחינה של – מה דורשת תביעה של זכות?

מהי זכות?

·         יש תיאוריה שאומרת כי זכות היא אינטרס המצדיק הטלת חובה.

תורה זו אומרת שהייחוד בזכות – נורמטיבי. מה שעושה את הזכות הזו מיוחדת הוא בכך שהתביעה שלי למימושה לא תלויה ברצון הטוב של הצד השני. כדי שיהיה לזכות הכוח הזה, צריך להיות מצב בו האינטרס שיש לי שיעשו מה שיש לי זכות אליו – חזק כל-כך, עד שהוא כולל בתוכו את היסודות המצדיקים (לא רק נדיבות, אלא -) חובה מוסרית/משפטית לעשייה של מה שבעל הזכות מבקש.

·         תיאוריה אחרת מבחינה בין זכות ובין תביעה על-ידי תביעה של שליטה.

יש לי זכות, רק אם:

o       יש לי כוח נורמטיבי לאכוף את מימושה. כלומר, יש לי זכות, אם יש לי תרופה. אם אני רק רוצה, או יש לי אינטרס/צורך, אני אומרת זאת, אך לא בהכרח זה יתקבל. אם המערכת הנורמטיבית שלי/המציאות שלי מאפשרת לי לאכוף על הצד השני, אני יכולה לומר שיש לצד השני חובה (חובה-ניתנת לאכיפה).

בשתי התורות האלו של זכות יש הצדקה, כאשר הראשונה מטפלת ברמה הנורמטיבית, השנייה – ברמה החברתית, האכיפתית.

גביזון טוענת שהכוח של הזכות בתקופה המודרנית מהווה שילוב של 2 הנקודות האלו.

זכות נתפסת חזקה במיוחד בגלל התוקף המוסרי שלה,

אולם זכות חזקה יותר באותם הקשרים בהם יש לה מרכיב של יכולת אכיפה.

אנחנו יכולים להבחין בין סוגים של זכויות.

1.       זכויות מוסריות – שיטת מוסר מגלה אותן.

a.      מוסר אידיאלי

b.      מוסר נוהג – בעל מאפיינים חזקים, עם מנגנוני אכיפה שאולי אינם מושלמים, אך ישנם מנגנונים חברתיים (ישנן דרכים שונות לשידור של החברה כי היא חסרת נחת מדבר כלשהו)

2.       זכויות ממוסדות

a.      זכויות משפטיות – מהוות מקרה פרטי של הזכויות הממוסדות.

הייחוד של המשפט הוא שיש לו מנגנונים ליצירה, פרשנות ואכיפה של נורמות.

ברוב המדינות יש מונופולין על השימוש וההצדקה לכוח, כולל מוסדות אכיפה.

בתוך המוסדות המשפטיים, מבחינים בין:

א.      זכויות על-פי חוק – מגבילות את הממשל

ב.      זכויות על-פי חוקה – יכולות להגביל גם את המחוקק

זכויות משפטיות ממוסדות יכולות להיאכף על-ידי המשב"ל.

בסמיכות לנ"ל יש זכויות אדם.

זכויות אדם – זכויות מוסריות, המוקנות לכל אדם באשר הוא אדם. המשב"ל, לפעמים, מכיר ונותן ביטוי מוסדי לזכויות האדם, מפני שזכויות האדם שאמורות להיות אוניברסאליות אינן תלויות במשטר/בחברה הספציפית, ולפיכך מתאימות לחקיקה בינ"ל. זכויות אדם שקיבלו הכרה של המשב"ל, יכולות להגביל, לא רק את המחוקק, אלא גם את המדינה הריבונית (משום שבמדינה עצמה, ביהמ"ש יכול לומר שהוא נוגד את החוקה...).

כאשר הפלשתינים טוענים שיש להם זכות שיבה, הם מבססים את טענתם על 2 מקורות עיקריים:

(א)    החלטה 194 (הסעיף שהזכרנו לעיל);

(ב)    הזכות לחופש התנועה, כפי שהיא מוכרת באמנות של זכויות האדם, בעיקר: סעיף 12 לאמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות (שאומר שלכל אדם יש זכות לצאת מהמדינה. לכל אדם יש זכות להיכנס לארצו (his country) ואסור לשלול את הזכויות האלו באופן שרירותי. הפלשתינים אומרים שזו ארצם ויש להם זכות להיכנס אליה וסעיף 12 הוא שרירותי.

הזכות לחופש התנועה – כללית; החלטה 194 – ספציפית, שנוגעת לסכסוך הישראלי-פלשתיני.

טענתה של ישראל:

(א)    הטענה הישראלית אומרת שההכרה בזכותם של הפלשתינים לחזור, לא מציינת מועד. לא היה הסדר, כיוון שכך, התנאים שהיוו רקע לקביעה של 194 בנושא הפליטים – התאיינו. זאת, משום שהקביעה הזו היא חלק מהמתווה הרחב יותר, שלא התממש.

כיוון שהמתווה לא התממש, יש לפתור אותו באופן אחר, שיתאים למציאות שהתפתחה עם השנים. אין דמיון להכרזה זו של 194 בשנת 1948 ובין דיבור על שיבה בתקופה זו, תקופה שונה לגמרי. זהו סיפור שונה, שיש לפתור על עובדותיו החדשות. אי-אפשר לפתור אותו בהסתמך על משהו מכאני שהיווה המלצה לסיום מהיר של סכסוך.

o       מבחינת הדינאמיקה של העצרת, אין טענה זו רלוונטית, משום שבכל עצרת מחדש, מוכרזת מחדש החלטה 194.

דבר זה מדגים את אחת מהבעיות הגדולות שיש עם העצרת הכללית, שהיא מוסד פוליטי עם רוב אוטומאטי (לא רק נגד מדינת ישראל).

(ב)    מבחינה משפטית, הטענה של סעיף 12 יכולה להיות חזקה יותר, משום שהיא מבוססת על נורמות, שאין ספק שהן מחייבות את מדינת ישראל; מדינת ישראל אשררה את האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות.

האלמנטים הם:

(1)     זכות אדם להיכנס לארצו;

(2)     אין לשלול זכות זו באופן שרירותי.

על מדינת ישראל לטעון כי:

(1)     אין זו ארצו;

או -

(2)     השלילה אינה שרירותית.

הטענה הפלשתינית היא הטענה ההפוכה.

כאשר יש מחלוקת על פרשנות – מי מוסמך אחרון ליישובה? אין במשב"ל פרשן אחרון מוסמך, יש את ה-NGO ואת ה-HRC (גוף בינ"ל, מפרש את האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות ולגבי מדינות שבחרו בכך, הוא יכול לשמוע תלונות ספציפיות על-כך שמדינות שחתמו על הפרוטוקול האופציונאלי, פגעו בכך. מדינת ישראל לא עשתה זאת, וה-HRC נתנה פרשנויות מוסמכות לסעיף 12. ל-HRW אין מעמד מוסמך, אך גם הוא נתן פרשנות לזכויות אלו).

ה-HRC מציעים 2 אפשרויות:

1.       ארץ האזרחות

2.       ארץ התושבות.

במקרה הפלשתיני, ישראל בוודאי אינה ארץ האזרחות וגם לא התושבות.
הסיטואציה של בעיית הפליטים בהחלט ייחודית. אפשר לומר שזהו הוויכוח – מדינת ישראל היא שקובעת מי יהיו אזרחיה.

הטיעון הפלשתיני הוא שבמצב של בריחה/גירוש כתוצאה ממלחמה והסירוב של המדינה לאפשר להם לשוב לבתיהם לאחר הקרבות – הקשר של הפליטים לארצם נשאר פעיל.

השאלה המאתגרת יותר היא – האם השלילה אינה שרירותית.

בהנחה שזוהי אכן ארצם, האם זכות השיבה היא:

1.       זכות פרט – של כל פרט פלשתיני;

2.       זכות קבוצה – זהו חלק מהזכות של הפלשתינים להגדרה ארצית במולדתם.

יש בין הפלשתינים שנותנים את 2 התשובות – זוהי זכות פרט קוגנטית, שאינה ניתנת לוויתור אלא על-ידי הפרט, לפיכך, אף אם המנהיגות תוותר עליה, אין היא בטלה.

הטענה השנייה אומרת שהיה כאן טיהור אתני והדרך להתמודד עם טיהור אתני הוא להחזיר את המצב לקדמותו. ולמעשה, הזכות היא של הפלשתינים כקבוצה, לשחזור מעמדם כרוב – בארץ ישראל.

הטענה הישראלית היא ש-

סעיף 12 לא נועד לדברים כאלו, לירושת מדינות, בריחה ועוד.

זכות זו, מעיקרה, נוגעת למצב בו למדינה יש יחס לאזרחיה/תושביה. אולם, המציאות בישראל דומה יותר למציאות בהודו-פקיסטן, מדינות שהתפרקו אגב מלחמה. שם, אחת מתוצאות המלחמה היא לייצב מציאות חדשה ולפרש את סעיף 12 כחל על המציאות הזו, הוא לאיין את תוצאות המלחמה.

למה חשוב לפלשתינים שיוכלו לבסס את טענתם על זכות? איך השיח הזה של הזכות משפיעה על הסיכויים להגיע לסיום הסכסוך/ניהול אפקטיבי של הסכסוך לדרכי שלום?

דיברנו על ניהול ופתרון של סכסוכים. כאשר יש סכסוך מהותי ועמוק בין 2 צדדים על אותה אדמה/עושר/אחר, ששניהם רוצים – אם יש סיכוי לפתור את הסכסוך שלא בדרך של הכרעה צבאית, הסכסוך ייפתר תמיד בפשרה, ש-2 הצדדים חושבים שהיא טובה יותר ממצב של העדר פשרה.

בסכסוך היהודי-ערבי, לא ברור אם מבחינת התפיסה הערבית יש הסדר, שהוא באמת טוב יותר בעיניהם מהמשך הסטאטוס-קוו וציפייה להסדר טוב יותר.

העניין של זכות השיבה רלוונטי לנושא זה, משום שיש היום הרגשה, שאם אני מצליחה לשכנע די קולות בקהילייה הבינ"ל שיש זכות, מרחב המו"מ = מצטמצם.

אם אין לישראל אפשרות להיות נדיבה יותר או פחות בנושא הגבולות, לעשות "סחר", אולי כדאי למדינה להצטמצם למדינה קטנה יותר בה יש לה רוב יהודי, לסגור את הנושא של השיבה ולהתחיל מחדש? – אולם, אם השיבה היא זכות, אין זה על השולחן, משום שלאחר הסדרת הגבולות, צצה זכות השיבה, שלא ניתן לוותר חיוב עליה.

ככל שאנחנו מדגישים את "הזכותיוּת" הזו, אנחנו מוציאים את הנושא הזה מהמו"מ. ככל שאנחנו מוציאים את הנושא הזה מהמו"מ, הצעה של המדינה להסדרה סבירה, למדינה בה היהודים הם רוב – מתבטלת.

לפיכך, הוויכוח אינו על מתן אפשרות של שיבה מסוימת, אלא –

האם נכיר בזכות שיבה?

יתכן שאפשר להכיר בזכות שיבה ולציין איך בדיוק מממשים אותה. אולם, כאשר מכירים בזכות, אי-אפשר לחייב על ויתור עליה.

אם כן, מדינת ישראל מצויה במלכוד, בגלל הטבע של שיח הזכויות.

דיברנו על חוק האזרחות, תנאי ההתאזרחות שלו בסעיף 5 וסעיף 7, שמדבר על הקלות לבני משפחה.

אמרנו שהסמכות לעיל הן סמכויות שיקול דעתיות, אולם – במשך הזמן, שיקול הדעת הצטמצם ובמהלך השנים התפתח מצב שבו אדם שנישא לאזרח/תושב המדינה, למעשה, קיבל זכות להתאזרח במדינה, לאחר תהליך מדורג. פס"ד חשוב בעניין זה – סטמקה (שקבע כי יהודים ולא-יהודיים יכולים לאזרח את בן זוגם הזר לאחר תהליך מדורג. אם הקשר כן ואין נתונים אישיים בבן הזוג הזר, נתונים שמצדיקים אי-קבלת אזרחות, הוא יוכל לקבל אזרחות).