ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיית איחוד המשפחות

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיית איחוד המשפחות

לאורך השנים, ובעיקר לאחר הסכמי אוסלו, הייתה כניסה מאסיבית למדי של פלשתינים למדינת ישראל, במסגרת איחוד משפחות – יצירת קשר משפחתי בין אזרחי מדינת ישראל ואזרחים פלשתינים/כניסה לארץ והשתקעות בה של משפחות פלשתיניות (בפסה"ד של עדאללה דובר על 130 אלף איש שנכנסו עד 2002).

כשהחלה האינתיפאדה השנייה, הנושא של חופש התנועה במדינה החל להיות קריטי. החלה הגבלה.

עתרו לבג"צ על ההחלטה הזו.

ב-2003 חוקקו את העיקרון הזה בחוק שאוסר את הכניסה לישראל ואזרחות, אשר קובע כי לשר הפנים אין סמכות לתת מעמד בישראל לתושבי השטחים (אלא בחריגים מסוימים).

לא הייתה תקיפה, מבחינה חוקית, של האיסור הזה באופן כללי, אולם הייתה תקיפה על ההחלה של האיסור הזה גם לגבי הגירת נישואין.

התוצאה: הצטברו אלפי בקשות של בני/ות-זוג, ילדים, או הורים, שביקשו להיכנס ארצה ולחיות בה, אך סורבו.

נגד החלטות אלו הוגשו עתירות בשנת 2003. פסה"ד ניתן בשנת 2006.

5 שופטים חשבו שהחוק אינו חוקתי, 5 שחשבו שהוא חוקתי ואחד שחשב שהחוק אינו חוקתי אך אין לבטלו.

חוק זה הוא הוראת שעה, הוא הותקף מחדש וכרגע תלוי ועומד.

פס"ד זה עורר תגובות נסערות ביותר מ-2 הצדדים. נראה את מבנה הטיעון ונבדוק מהי הסוגיה המצויה במחלוקת.

1.       עלינו לבחון האם יש זכות.

בשביל לפסול את ההחלטה של הכנסת שהיא בחוק, לא די שמדובר על זכות אדם מוכרת. נדרש שהזכות תהא חוקתית.

השופט שמגר מדבר הרבה מאד על חזקת החוקתיות. הוא אומר שביהמ"ש צריך להיזהר מאד, משום שחוק זו אמירה של המחוקק, הוא הנציג המוסמך של הציבור ואין זה עניין קל לבטל חוק של הכנסת. כדי שביהמ"ש יוכל לקבל לגיטימציה לביטול החקיקה של הכנסת, צריך שהזכות והפגיעה בה יהיו חוקתיים מאד.

כמו כן, אין לנו חוקה שלמה, יש לנו רשימה של זכויות מנויות.

אם הזכות חוקתית, נדרש לבחון:

2.       האם יש פגיעה?

3.       מבחני פסקת ההגבלה: חוק, תכלית ראויה, אמצעי שפגיעתו פחותה ומידתיות צרה.

אין מדברים על זכויותיהם של הזרים, משום שמותר למדינה לומר שהיא אינה רוצה זרים.

הבעיה שלנו נוגעת לזכויות של האזרחים:

א.      הזכות למשפחה;

ב.      הזכות לשוויון.

פירוט – האם יש במדינת ישראל זכויות חוקתיות למשפחה ולשוויון?

הזכות לשוויון – הוחלט עליה כי היא חוקתית בפסה"ד בעניין חוק טל.

הזכות למשפחה – מתחלקת ל-2:

1.       הזכות להינשא;

2.       הזכות לממש חיים משותפים עם זר בישראל.

שופטי הרוב אומרים שיש להבחין בין הזכות להינשא, שהיא זכות יסוד, וסביר להניח שגם חלק מכבוד האדם, ובין הזכות לממש חיים משותפים עם זר בישראל.

עמדת הרוב היא כי הזכות לממש חיים משותפים עם זר בישראל אינה חוקתית. זהו אחד מליבות הוויכוח בין הצדדים. זאת, משום שכאשר אנחנו מדברים על זכות למימוש חיים משותפים עם זר וטוענים שהיא חוקתית, המחוקק לא יכול להגביל את הזכות הזו. (זאת, כדי לאפשר את הטענה ש-מותר למדינה להגביל כניסתם של אזרחי אויב למדינה).

הוויכוח האמיתי אינו נוגע לשאלה האם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה, אלא – האם מגיעים למקום בו מתחילים להסתכל על פסקת ההגבלה?

ברק אומר כי צריך לטוות את הזכויות באופן רחב. חשין אומר שלא כל פעולה של השלטון יש להעביר במבחנים האלו של פסקת ההגבלה. הוא בודק אם השקלול שנעשה במידתיות הצרה הוא שקלול לא נכון.

אם כן, השאלה – האם הזכות לאזרח, או לפחות להקנות מעמד לבן הזוג הזר, היא לא רק זכות שאי-אפשר להתגבר עליה בחקיקה פרטנית, אלא – האם זו זכות שמכניסה את המדינה למסלול בו היא צריכה להתגונן בפני פסקת ההגבלה.

(על כל הטלת מס אפשר לפנות לביהמ"ש ולהביא בפניו את השאלה האם הוא עונה על המידתיות... זו, למעשה, העברת סמכות לקבוע את המדיניות. לא רק בסכנה שביהמ"ש יפסול את החקיקה, אלא בצורך של המחוקק להעמיד את השקלול שהוא עשה לבדיקה הפרטנית והמפורטת של ביהמ"ש.)

העמדה העקרונית של חשין ונאור אומרת שהם לא רוצים להיכנס לשאלה הזו, אלא – הם טוענים, למעשה, שאין זכות חוקתית למימוש חיים משותפים עם זר במדינת ישראל, מותר לה לסרב לאפשר כניסה של נתיני אויב למדינה. אין זכות חוקתית של נתיני אויב. הם אומרים שאין כאן עניין של שוויון; המשתנה – ההשתייכות של האדם שרוצים להכניס – רלוונטי. הבעיה איננה שאנחנו מדירים את הפלשתינים כקבוצה, אנחנו מתייחסים אליהם כאל קבוצה שחלק ממנה עוינת אותנו.

המיעוט אומר שהפגיעה חמורה ביותר וכי האינטרס שעומד כאן על כף המאזניים בעל חשיבות רבה. לפיכך, מדינת ישראל צריכה להצדיק את ההגבלה הזו.

הם אומרים כי אין זה עומד במידתיות הצרה. ה"דלתא" של הביטחון איננה שקולה לפגיעה במשפחות שרוצות לחיות יחדיו.

ברק וחשין מסכימים שהבעיה ביטחונית. ג'ובראן ופרוקצ'יה סוברים שאין זה נכון, הם סבורים שאין זה הפחד שלא יהיו מסוגלים לסבול את הסיכון שנוצר מכניסה אפשרית של טרוריסטים, כי אם הדמוגרפיה משפיעה כאן – מדובר על תנועה של אוכלוסייה. בן-שמש אומר שחלק מהחולשה של הארגומנטים של ברק ונאור הוא שהבעיה העקרונית היא שלא ייתכן לאפשר לאזרח את השליטה על הכניסה למדינה, אך הפחד שמבוטא באמירה זו אינו פחד מאיום בטחוני; הפחד הוא האובדן של השליטה של המדינה על הכמות של אנשים מסוג מסוים שנכנסים אליהם. (באשר לעיתוי החוק – הטרור הוא פעמים רבות הזדמנות לעשות דבר שרוצים לעשותו אך לא מעזים. כשיש תירוץ ביטחוני עושים את הדבר הזה.)

[יש טענה שאומרת שיש לפרוס את הקלפים על השולחן. יש שאומרים שקשה להצדיק את האמירה המפורשת ויש להשתדל להסתירה במשהו ניטראלי.]

מהי זכות חוקתית? זהו האילוץ, המגבלה, שאנחנו, כחברה, שמים על המחוקק שלנו. האם נרצה באמת להטיל על המחוקק שלנו הגבלה, כך שהוא לא יוכל לומר שיש תנאים מסוימים שגם אזרח יכול למלא אותם?...

אפשר לומר בשם חשין ונאור שהם טוענים שכל דבר שנכון, לדעתם, שיהיה במסגרת שיקול הדעת הפוליטי – כל דבר כזה לא יכול להיות זכות חוקתית; הוא לא צריך להיות משהו שיעבור את המסלול של פסקת ההגבלה.

[בהגירת נישואין מדינות נוטות להיות ליבראליות, מתוך הנחה שאנשים נישאים לדומים להם ושזהו תהליך חד-כיווני. וכן, אזרח שנישא לאזרח המדינה ובוחר לחיות בה, בכך הוא מבטא את רצונו להיטמע ולהשתלב במדינה בה הוא בוחר לחיות. אלו הנחות היסוד שעומדות בבסיס הדבר הזה. אולם, ישנם מהגרי נישואין שלא משתלבים, אלא – מגדילים את מעגל המהגרים שאינם משתלבים, אלא יוצרים בעיות זהותיות רבות למדינות בהן התיישבו.]

בהקשר למידתיות הצרה –

הוויכוח בין השופטים מדגים חלק מהבעייתיות של השיח החוקתי הזה, משום שהמידתיות הצרה מאד שנויה במחלוקת.

ביהמ"ש פסק – 6 נ' 5 – לא לבטל את החוק של הכנסת.

מהי מידת הלגיטימיות של פסיקה כזו של ביהמ"ש על נושא שהוא שנוי במחלוקת לא רק בכנסת? מנין הסמכות של ביהמ"ש ברוב כזה לבטל חוק של הכנסת? למה השופטים טובים יותר, לא בקביעה חריפה שיש פגיעה בוטה וחד-משמעית בזכות אדם? למה שופטים יכולים, בחודו של קול, לבטל חוק של הכנסת? מבחינה זו, עדיאל, שביסס את הקביעה שלו שלא מבטלים חוקים, לא נמצא טעם שיסתור זאת. לא צריך להיכנס לטעם של המידתיות הצרה, משום שהדברים שנויים במחלוקת. אם הם מצויים במחלוקת בביהמ"ש, מותר גם לכנסת לדון ולהכריע ברוב. היתרון היחסי של ביהמ"ש, במצב כזה, נהיה חלש יותר.

אם כן, יש לנו את הבעיה לגופה, ואת הבעיה מסדר שני, של שיח הזכויות.

[גביזון סבורה שאכן יש כאן אלמנט דמוגרפי. האם מדינת ישראל יכולה להגביל מי שעשוי לפגוע בדמוגרפיה שלה? מדינות עושות זאת, יש להן מכסות, לא רק מטעמי ביטחון. אם מדברים על מספרים גבוהים במיוחד, אולי בהחלט אפשר להודות שמדובר בסיבה שכזו.]

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיית איחוד המשפחות